“目前希望在今年完成修改，通过人大常委会的审议。”参与此次修订起草小组的中国政法大学教授李曙光说。

　　虽然目前这份长达50页的征求意见稿仅提供给了相关的几个部门和重点机构，但由于这次修法对基金行业影响巨大，业界对此关注异常。

　　征求意见稿新增五章，包括基金组织形式、基金的公开募集、非公开募集基金的特别规定、公开募集基金的服务机构、基金业协会。

　　“这次的征求意见稿不是那么简单的，要仔细看，反复对比，会发现每个词、每句话、甚至整体结构背后，都有深刻的含义。”接近基金法修订起草小组的人士说。

　　此次修法迄今历经两年多，最大突破是将私募基金纳入基金法。征求意见稿专门用了一章的篇幅来规范非公开募集基金，确定了“分类监管”的总体思路。

　　“通过非公开方式募集基金，运用基金财产进行股权、股票、债券等证券及其衍生品投资，适用于本章规定。”这意味着，无论是投资二级市场的阳光、非阳光私募还是近年来大行其道的私募股权基金(PE)、创业投资基金(VC)，都将纳入修订后《基金法》的管辖范围。

　　基金的组织形式可是契约型、公司型、有限合伙型。“都是一种信托关系，无需到工商局注册，不形成实体，到证监会登记即可。”一位接近修法的知情人士称，这意味着私募基金和公募基金一样，可享受相同的税收待遇。

　　那么谁来监管私募基金?征求意见稿中沿用了“国务院证券监督管理机构”的称谓，并称达到一定门槛，要接受监管，在门槛之下的，加入协会，实行自律管理。据本刊记者了解，具体门槛有多高，还需要等待日后相关监管机构另行发文规定。

　　“这些修订动静很大，但日后到人大法工委征求意见的阶段，还有的好吵，甚至最后推倒重来也不是没有可能。”一位接近监管当局的知情人士如此分析。

　　私募合法化

　　现行《证券投资基金法》于2003年10月通过，虽被简称为《基金法》，但未能涵盖私募基金，如VC、PE等，法律适用范围仅为“通过公开发售基金份额募集的证券投资基金”。参与立法的北京大学教授曹凤岐曾回忆说，为了尽快出台《基金法》，整个关于私募的一章，当时全部被拿掉了。

　　“实际上就是一个公募基金法。”接近起草小组的人士说。

　　2009年中，《基金法》修订起草工作正式启动，全国人大常委会委员、财经委副主任委员吴晓灵担任起草小组组长。吴晓灵在中国人民银行副行长任上，就多次提出，要让私募基金“阳光化”。

　　过去几年间，国内各类私募基金的热度不断提升，规模越来越大。“对各种私募的合法化，意味着承认现实。”好买基金总经理杨文斌说，“私募是中国基金行业不可或缺的部分。

　　这次征求意见的草案几经修订，终于将《基金法》的适用范围扩大，“公开或者非公开募集资金，运用所筹集资金设立证券投资基金”均被纳入。“证券投资”不再特指二级市场投资，为此，征求意见稿还特别添加了对“证券投资”的解释：“证券投资包括买卖未上市交易的股票或者股权、上市交易的股票、债券等证券及其衍生品。”“这是为了可以避免修改《证券投资基金法》这个法名。”接近起草小组的人士说。

　　征求意见稿中规定，未经注册，不得使用“基金”或“基金管理”字样或近似名称。对于应当申请注册但未进行申请或者是不及时申请的，国务院证券监督管理机构有权采取责令限期将基金资产规模和客户人数降至规定数额以下，限制开立证券账户、限制证券买卖等措施。

　　法律专家分析，就算私募机构不以“基金”命名，仍不能避开《基金法》这一根本大法的管辖。

　　“征求意见稿的第二条和第一百零二条遥相呼应，再次强调这个法的管辖范围”，一位接近监管机构的人士说，征求意见稿第一百零二条规定：“公开或者非公开募集资金，设立公司或者合伙企业，由第三人进行管理，专门进行证券投资活动，适用本法。”

　　谁来监管

　　私募有法可依，意味着身份合法，也意味着要根据法律接受相应的约束甚至更严格的监管。而国际金融危机后对于私募监管的呼声亦愈来愈高，对于谁来监管、如何监管非公募基金，业内也有长时间的激烈争论。

　　征求意见稿中沿用了原基金法中“国务院证券监督管理机构”的称谓。对此，虽然有意见认为，这仍未明确具体指的是哪个部委，但大部分业内人士认为，这应该就是指中国证监会。

　　征求意见稿称，对管理资金规模或者客户数量达到一定门槛的，主要由国务院证券监督管理机构行使监管权力;未达到门槛的，可以豁免注册，应加入行业协会，实行自律管理。据本刊记者了解，具体门槛是什么，还需要等待日后相关监管机构另行发文规定。

　　这位人士解读说：公募基金、私募基金、PE都进来，但是不光“基金”，所有股权投资公司、创投企业都在这个法里。“这次等于放宽了金融机构的范围。”上述人士总结。

　　“总体来看还是体现了适度监管的开放思路，比如成立机构本身不需要审批，到一定规模需要备案。”杨文斌分析，征求意见稿没有要求审批私募基金的高管资格，基金开业、发行产品也无须取得监管机构的“路条”，“对私募采用的一种适度监管的开放心态”。

　　不过，申请注册应当报送的材料包括基金管理人员的从业资质、注册资本等内容，也引起业内讨论。

　　“报送相关人员的过往资历可以理解，希望最后不要变成一个考试。”一位PE界人士说，“PE管理人的资质和业绩记录，主要还应是基金投资者考虑的事情。”

　　2010年底，证监会牵头召开私募基金监管国际研讨会，讨论了欧美对PE的监管经验和最新实践，被认为这是证监会对PE的监管意在绸缪。

　　与会者收到的一份美国证监会(SEC)发给某私募股权基金的《检查要求函》显示，仅仅是一般性初步检查，基金需向SEC提交的信息已涵盖了该基金公司日常经营的各处细节，甚至包括交易流水账、客户账户清单、收费标准等具体业务信息。

　　鉴于春节后发改委发布的有关股权投资企业备案的通知，业内人士估计，未来私募股权企业或基金可能会根据自身需要，出现到发改委、证监会双重备案的情况。

　　征求意见稿同时明确了商业银行等金融机构非公开募集资金进行证券投资，不在此法管辖之内。这意味着商业银行的理财产品、信托公司的信托计划、券商的委托理财、保险公司的投连险等都不在受此管辖，这几类都因循旧例，按分业监管的办法管理，而过去的阳光私募通过信托公司发产品的模式，仍然有效。不过，2009年7月，证监会曾下令冻结信托公司的证券账户，不再新增，这某种程度上限制了阳光私募通过信托通道发展的规模。

　　平等待遇?

　　“是不是只要在证监会注册，二级市场私募就获得了与公募同等的税收地位?如果可以名正言顺又有税收优惠，必然会掀起注册的热潮，催生一大批中小型二级市场私募，丰富中国的证券市场光谱。”一位市场人士评论说。

　　据接近起草小组的人士透露，对于不同类型的基金，未来将采用“一税制”征收有关税收。

　　此次修订《基金法》的一个重点，是区分私募和公募之后，制定不同的监管标准，即吴晓灵所说的“划定监管边界”。吴晓灵表示，私募基金投向靠合同解决，制定一些信息披露、合同要件的规定，主要实行自律管理，才是有区别的监管。

　　私募基金，根据其投资标的可分为二级市场私募、PE、VC等，其中二级市场阳光私募管理模式类似公募基金，但无论哪种私募基金，除国务院特批在发改委备案的产业投资基金，一般私募管理机构是被严格禁止冠以“基金”名头的。

　　市场专业人士指出，“阳光私募走信托公司的渠道，可以不用缴纳营业税和代扣个人所得税。而以公司名义开立账户的同类私募基金，则无法避免上述两项赋税。”

　　与之相对照，中国的公募基金以单位信托形式存在，无须工商登记，完全依托于基金公司自己开设的银行账号，不涉及营业税，其投资者也不缴纳个人所得税。

　　除了法律地位模糊，税收以及运营中的实际困难也成为阻碍二级市场私募发展的原因。征求意见稿专设一章，规范基金的组织形式，其中包括契约型、公司型基金和有限合伙型基金。每一种类型的背后，都涉及到新《基金法》与《公司法》《合伙企业法》的对接问题，也令有心人看到了一片新的天地。

　　“三种类型中包括契约型，这与阳光私募目前采用的信托型有何异同，概括来说，这里指的是公募契约型还是信托契约型?”杨文斌说，“如果立法者这里说的契约型是公募契约型，那么新《基金法》推出之后，公募与私募基金的差别就真的仅仅存在于募集方式上了。”

　　对于投资未上市股权的PE和VC们来说，上述的税收优惠的讨论并不适用。对于征求意见稿中与PE相关的条款，市场人士表示大体原则上与事前沟通的内容无异，关键要看日后的相关细节要求到什么程度。　第五十九条博弈

　　在征求意见稿，第五十九条的修订非常引人注目。举例而言，这关系到中信证券是否还需要出让旗下华夏基金的控股权。

　　现行《基金法》规定，基金财产不得用于买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。

　　据此规定，基金不能在新股发行中购买其控股股东承销的股票，其托管行的股份也被限制购买，受影响最大的是指数型基金不能配置其托管行股票。

　　2010年以来，监管层对这一利益冲突的体现形式进行了更广泛的解读，开始防范母公司投行的再融资项目与基金公司持股之间的利益冲突。在再融资中，由于基金已先行购买或随时可能买入该股，投行与基金投资因重重防火墙设置又不可能事前通气，因此直到真正执行配股之前上报证监会基金部的时候，基金和股东的利益冲突才明确浮现。解决方案一是投行放弃承销项目，二是基金公司抛售股份，视损失孰小而定。

　　中信证券身为投行业务的领先者之一，华夏基金又是国内最大的基金公司，在此方面受到的困扰更加频繁。中信证券一位内部人士对本刊记者称，2010年，中信证券因该问题损失的投行业务额以千亿元计。

　　一位接近监管层的人士则告诉本刊记者，未来买方和卖方应有所隔离，证券公司作为卖方，基金公司作为买方，二者之间不应该存在有实际影响力的股权关系。因此，即使退守到49%，未来的隐忧也未解决。

　　2010年8月13日，中信证券突然首度对外公告了“近期投资者关注的公司投资银行业务项目”，实为向华夏基金做的事前明示。中信证券亦希望此种形式获得监管层认可，不再对其穷追猛打。

　　但监管层对此形式并未点头，不过这次征求意见的《基金法》(修订草案)也许会将局面完全扭转。

　　根据征求意见稿第五十九条，基金公司被允许“买卖基金管理人、基金托管人控股股东、实际控制人或者与其基金管理人、托管人有其他重大利害关系的公司”发行和承销的股票和债券，但前提是“要防范利益冲突，有利于基金持有人利益最大化的原则，符合国务院证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务”。

　　“如果这一征求意见稿获得通过，不但指数型基金的资产配置问题解决了，中信证券也不需要转让华夏基金股权了。”市场人士分析说。

　　不过，对这一修订，有关当局人士的态度还并不统一。有意见认为，一旦放开，会激发券商增设基金管理公司的冲动，未来可能存在的利益冲突和监管压力，也不容小视。也有意见认为，现有规定对资产配置的影响没有想象的那么大：“假设不能买工行，还可以买建行、农行、中行的任何一家。”

　　“松”“紧”公募

　　“对公募基金该严的要严，该松的要松。”李曙光说。

　　他建议，严的部分应包括：对“老鼠仓”、内幕交易、操纵市场、虚假陈述的打击要更加坚决和细化;代理销售过程中的行为要进一步规范;对基金公司超业务范围经营的行为也要有所惩罚;基金公司股东、实际控制人、高管或基金经理给基金财产和投资人造成损害，都要承担相应的责任;公募基金从业人员和利害关系人进行不当交易，也要承担责任;没有经过监管部门同意进行销售的，或销售中误导投资者的行为应当承担责任。

　　“这都是以前法律中没有提到的或者没有说清楚的，是这次修法的目标。”他说。

　　征求意见稿中规定，从业人员不得泄露因为职务之便获取的未公开信息。追求基金管理公司的独立性，不得做利益输送和股东干预公司经营。

　　此外，征求意见稿规定，基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人等买卖证券及衍生品种的，基金管理人要建立申报、登记审查、处置等管理制度。这一制度在放开基金从业人员股票投资的同时也明确了具体的监管制度。

　　“这几条现行基金法并无明确规定，而现实运作中问题出得最多。”业内人士表示。

　　根据上海证券交易所发布的《2010年自律管理工作年度报告》显示，2010年上交所共发现并处理各类市场异常交易行为802起，发出各类监管函件206份，虽然这些异常交易案件并非都为基金公司所为，但公募基金“老鼠仓”行为已经成为市场焦点。

　　从王黎敏、唐建事件，到张野风波，再到涂强、韩刚、刘海等基金经理“老鼠仓”的先后曝光，加强“老鼠仓”的打击力度已经成为监管部门的重要工作之一。

　　对于公募基金的组织形式，征求意见稿给出了三个选择：契约型、公司型和有限合伙型，而此前的公募基金只有契约型一种形式。

　　中国证监会基金部副主任洪磊在2010年10月接受《当代金融家》采访时表示，“当前我国基金业是实行管理人和托管人共同受托，管理人也就是基金管理公司雇请职业经理进行资产管理的模式，大股东往往为了自己的利益，不重视投资人的利益，甚至不尊重职业经理人的正确理念和他们的基本贡献。”

　　“组织创新公司型的基金，让更多的职业经理人能够把自己的理想，对市场的理解，让更多真正有特色的百花齐放的基金公司诞生，这样才能满足社会的不同需求。”洪磊说。

　　对此，征求意见稿中也有提及员工持股计划为公募基金建立更为长期的激励、约束相容的机制开设了通道，同时规定，相关计划须报经证监会批准。

　　针对基金托管人，除了商业银行，本次修改后的基金法特别规定，基金托管人可以由证监会认定的其他机构担任。但银行是资金的终端载体，为了销售，基金公司仍然不可能甩掉银行这个托管人。

 来源： 新世纪周刊